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Quarta-feira, 22 de Abril de 2009

POLÍCIA E PODER DISCRICIONÁRIO - III

Com a ressalva de pretendermos realizar uma abordagem não especificamente jurídica, eis uma visão geral orientadora do Direito sobre o poder discricionário da Administração, adaptada a partir de um texto colhido na Net (Apontamentos de Octávio Manuel Gomes Alberto):

A regulamentação legal da actividade administrativa apresenta-se ora precisa ora imprecisa. Umas vezes a Administração não tem qualquer margem para exercer uma liberdade de decisão; outras vezes, a lei deixa uma grande margem de liberdade de decisão à Administração Pública. E é esta que tem de decidir segundo os critérios que em cada caso entender mais adequados à prossecução do interesse público. Tem-se portanto, num caso actos vinculados, no outro caso actos discricionários, ou seja, as duas formas típicas pelas quais a lei pode modelar a actividade da Administração Pública.

A doutrina distingue a perspectiva dos poderes da perspectiva dos actos da Administração. Na óptica dos poderes, é citada e aceite como correcta a definição de Marcelo Caetano: “o poder é vinculado na medida em que o seu exercício está regulado por lei. O poder será discricionário quando o seu exercício fica entregue ao critério do respectivo titular, deixando-lhe liberdade de escolha do procedimento a adoptar em cada caso como mais ajustado à realização do interesse público protegido pela norma que o confere”. Na perspectiva dos actos, diz-se que estes são vinculados quando praticados pela Administração no exercício de poderes vinculados, e que são discricionários quando praticados no exercício de poderes discricionários.

Nota-se que quase todos os actos administrativos são vinculados em relação a certos aspectos e, simultaneamente, discricionários em relação a outros. Sublinha-se ainda que nos actos discricionários é sempre vinculativo o fim do acto administrativo. Não sendo total, a discricionariedade respeita à liberdade de escolher a melhor decisão para realizar o fim visado pela norma. Esta, quando estabelece um poder discricionário, confere-o para um certo fim: se o acto pelo qual se exerce esse poder for praticado com a intenção de prosseguir o fim que a norma visou, este acto é legítimo; se o acto for praticado com um fim diverso daquele para que a lei conferiu o poder discricionário, o acto é ilegítimo.

O fim é sempre vinculado no poder discricionário. A decisão a tomar no exercício do poder discricionário é livre em vários aspectos, mas não é nunca quanto à competência, nem quanto ao fim a prosseguir. Em rigor, não há actos totalmente discricionários.

Acontece que há casos em que a lei procura regular todos os aspectos de actuação da Administração Pública e, então, trata-se da mera aplicação da lei ao caso concreto. Porém, em muitos casos tal não é fácil de regular em pormenor e portanto obriga a permitir alguma liberdade de decisão por parte dos executantes.

O poder discricionário, enquanto poder administrativo, não é um poder inato, é um poder derivado da lei: só existe quando a lei o confere e na medida em que a lei o confira, sendo controlável jurisdicionalmente.

O princípio da legalidade deve presidir à actuação. No entanto, segundo Maria P. Gouveia de Andrade, “não pode deixar de entender-se que há sempre um mínimo de discricionariedade administrativa no que ao momento da prática do acto concerne, salientando-se que aos tribunais administrativos não é possível controlar esta discricionariedade a não ser que exista desvio de poder”. Ainda assim, os agentes da Administração Pública são responsabilizáveis pelos seus actos, podendo assumir responsabilidade civil, disciplinar ou mesmo criminal.

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